Een bedrijf verleent diensten op het gebied van implementeren en beheren van pensioencontracten van (middel)grote bedrijven en pensioenfondsen. Van 2007 tot en met 2010 was een man enig aandeelhouder van de bv en daarnaast enig bestuurder en enig werknemer van het bedrijf (de DGA).

Afroommethode
Naar aanleiding van een boekenonderzoek, heeft de Inspecteur het door de bv aan de DGA uitgekeerde loon over de tijdvakken 2007 tot en met 2010 gecorrigeerd naar een bedrag berekend op basis van de omzet, verminderd met de aan die omzet toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen (de afroommethode).
Hof Den Haag heeft geoordeeld dat in de wetsgeschiedenis geen steun is te vinden voor de opvatting dat het de inspecteur vrij zou staan om in jaren waarin de vennootschap een substantiële winst behaalt het gebruikelijke loon op basis van de afroommethode in de belastingheffing te betrekken en in jaren waarin de vennootschap verlies heeft geleden het door de vennootschap aangegeven en aan haar DGA uitbetaalde loon als belastbaar loon aan te merken.

Onredelijke en willekeurige belastingheffing
Naar het oordeel van het Hof zou een afwisselende toepassing van de gebruikelijk-loonregeling met behulp van de afroommethode tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever heeft beoogd noch voorzien.

Hoger loon gebruikelijk?
A-G Niessen stelt dat het doel van de gebruikelijkloonregeling is – met een zekere marge – het fiscale loon vast te stellen op het niveau ‘van een zakelijk te achten salaris’. De vraag is dus of ‘in het economisch verkeer een hoger loon gebruikelijk is’. Dit betekent dat moet worden onderzocht of in de markt hogere lonen worden toegekend aan personen die vergelijkbare werkzaamheden anders dan als DGA in dienstbetrekking verrichten (vergelijkingsmethode).
De toepassing van de afroommethode leidt volgens de A-G niet tot de vaststelling van een ‘vergelijkbaar loon’, maar eerder tot ‘de voor loonbetaling beshikbare winst’. In wezen benadert het aldus becijferde bedrag ‘wat het loon zou kunnen zijn’.

Vergelijkbaar marktconform loon
De toepassing van de vergelijkings- dan wel de afroommethode staat volgens de A-G niet ter vrije beschikking van de rechter die over de feiten oordeelt. In de gevallen waarin een ‘vergelijkbaar loon’ voorhanden is, is dit het in het economisch verkeer gebruikelijk loon in de zin van de wet en kan de afroommethode niet worden toegepast.
Nu een vergelijkbaar markconform loon vaststaat, heeft het Hof terecht beslist dat dit het loon is dat bij toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 in deze zaak moet worden aangehouden.

Klik hier voor de uitspraak