De Eerste Kamer heeft op 2 februari 2016 ingestemd met het wetsvoorstel deregulering beoordeling arbeidsrelaties. Per 1 mei 2016 verdwijnt de VAR en kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers overeenkomsten gaan gebruiken die vooraf door de Belastingdienst zijn goedgekeurd. In dit kader publiceert de Belastingdienst modelovereenkomsten op de internetsite. Daarnaast is het mogelijk om individuele overeenkomsten door de Belastingdienst te laten beoordelen. Indien gebruik wordt gemaakt van een goedgekeurde overeenkomst en de opdracht ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd conform de bepalingen in de overeenkomst, is geen sprake van een (fictieve) dienstbetrekking en hoeft geen afdracht van loonheffingen plaats te vinden.

‘Deregulering’ beoordeling arbeidsrelaties
Op het eerste gezicht lijkt er weinig mis met de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). ‘Deregulering’ klinkt goed. Iedereen houdt immers van minder regels. Daarnaast beoogt de nieuwe wetgeving een einde te maken aan de zogenoemde ‘schijnzelfstandigen’ en belooft de staatssecretaris zekerheid vooraf voor zowel de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Waarom heeft de goedkeuring van deze wetgeving dan zo lang op zich laten wachten en belangrijker nog, waarom is er zo veel kritiek op de Wet DBA?

Overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst?
Als een opdrachtgever een zelfstandige inhuurt is in eerste instantie sprake van een overeenkomst van opdracht. Indien echter sprake is van de drie pijlers loon, persoonlijke arbeid en gezag, wordt de arbeidsrelatie aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dit onderscheid is van belang, omdat in het geval van een arbeidsovereenkomst de opdrachtgever loonbelasting en sociale premies (volksverzekeringen en werknemersverzekeringen) moet afdragen. Daarnaast kan de opdrachtnemer geen gebruik maken van de diverse fiscale voordelen die gelden voor zelfstandigen.

Gezagsverhouding
Met name de beoordeling van de gezagsverhouding zorgt voor problemen. Als een opdrachtgever instructies geeft is niet direct sprake van een arbeidsovereenkomst. Bij een overeenkomst van opdracht mogen namelijk wel aanwijzingen worden gegeven die betrekking hebben op de vooraf overeengekomen opdracht. Daarnaast is van belang dat de opdrachtnemer de aanwijzingen niet hoeft op te volgen als die voor de juiste uitvoering van de opdracht niet verantwoord zijn. Indien de gezagsverhouding ontbreekt, is geen sprake van een dienstbetrekking.

VAR moest einde maken aan chaos
In de praktijk is het vaak lastig om te beoordelen of de instructies van de opdrachtgever nu wel of niet resulteren in een gezagsverhouding. Dit blijkt ook uit de enorme hoeveelheid jurisprudentie op dit gebied. Helaas verandert er onder de Wet DBA inhoudelijk weinig aan deze beoordeling. De term ‘deregulering’ is dus enigszins misleidend. De enige deregulering is namelijk de afschaffing van de VAR per 1 mei 2016. Dit is opmerkelijk, omdat de VAR juist is geïntroduceerd om een einde te maken aan de chaos die eind jaren ’90 was ontstaan op de Nederlandse arbeidsmarkt. Toen het aantal zelfstandigen eind jaren ’90 begon toe te nemen, bleek de hierboven geschetste regelgeving in de praktijk namelijk niet helemaal aan te sluiten bij de ‘nieuwe’ manier van werken.
De VAR loste dit praktisch op door de opdrachtgevers te vrijwaren van een naheffing en de verantwoordelijkheid voor het ondernemerschap te verschuiven naar de zelfstandigen. Deze zekerheid vooraf voor de opdrachtgevers is essentieel gebleken voor een goed functionerende arbeidsmarkt.

Zekerheid vooraf door modelovereenkomsten
Volgens staatssecretaris Wiebes is ook na de afschaffing van de VAR nog sprake van zekerheid vooraf voor de opdrachtgevers. Onder de Wet DBA is immers sprake van zekerheid vooraf als de opdrachtgever en opdrachtnemer werken met een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst. Deze zekerheid geldt echter alleen als de opdracht ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd conform de bepalingen in de overeenkomst. Dit is dus een schijnzekerheid voor zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer.

Incidentele afwijking
De staatsecretaris heeft in dit kader aangegeven dat een kleine incidentele afwijking niet meteen tot het vervallen van de zekerheid omtrent de loonheffingen zal leiden, mits kan worden aangetoond dat sprake is van een incident. Gelet op doel en strekking van de Wet DBA (aanpakken schijnzelfstandigheid) kun je dit ook anders lezen. Een incidentele afwijking van een fiscaal relevante bepaling leidt direct tot het vervallen van de zekerheid omtrent de loonheffingen, tenzij kan worden aangetoond dat sprake was van een incident.

Gezagsverhouding
Een aantal specifieke bepalingen kunnen uiteraard streng worden nageleefd. Denk in dit kader aan het uitsluitend werken met eigen gereedschap of het verplicht dragen van eigen bedrijfskleding. Maar hoe zit het nu met die lastige gezagsverhouding? In de modelovereenkomsten staat hierover standaard het volgende.

‘De opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. De opdrachtnemer moet de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht verrichten zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.’

Tijdelijke waarneming
Voor opdrachten met een duidelijk eindresultaat (implementatie van nieuwe software) kan prima worden gewerkt conform deze bepaling. Voor andere opdrachten, bijvoorbeeld tijdelijke vervanging van een werknemer, zal deze bepaling niet in overeenstemming zijn met de feitelijke werkwijze.
De staatssecretaris heeft in zijn antwoordbrief aan de Eerste Kamer aangegeven dat het onder de Wet DBA nog steeds mogelijk is om een werknemer tijdelijk te vervangen door een zelfstandige. In dit kader verwees hij echter naar de overeenkomsten die in dit kader al zijn gepubliceerd inzake tijdelijke waarneming. Hiermee doelt hij op de modelovereenkomsten voor de waarnemend tandarts en de waarnemend huisarts. In beide gevallen gaat het om de vervanging van een zelfstandige door een zelfstandige. Of een overeenkomst van opdracht voor de tijdelijke vervanging van de HR-manager die met zwangerschapsverlof gaat de toets van de Belastingdienst zal doorstaan is nog maar de vraag.

Uitsluiting fictieve dienstbetrekkingen
Indien geen sprake is van een ‘echte’ dienstbetrekking, bijvoorbeeld door het ontbreken van een gezagsverhouding, kan wel sprake zijn van een zogenoemde fictieve dienstbetrekking. De belangrijkste is de fictieve dienstbetrekking voor gelijkgestelden. Hiervan is sprake indien er persoonlijke arbeid wordt verricht voor ten minste 2 dagen per week tegen minimaal 40 procent van het minimumloon, gedurende minimaal een maand en er geen sprake is van zelfstandigheid. Deze zelfstandigheid kon onder de huidige wetgeving worden aangetoond door middel van de VAR. Onder de Wet DBA kunnen de fictieve dienstbetrekkingen van een thuiswerker of gelijkgestelde worden uitgesloten door in de modelovereenkomst expliciet te verklaren dat deze ficties niet van toepassing zijn (‘opting out’).

Commissaris
Ook voor een commissaris was tot nu toe sprake van een fictieve dienstbetrekking en moesten dus loonheffingen worden afgedragen (geen premies werknemersverzekeringen). Voor de commissaris had de staatssecretaris echter een verrassing. Tijdens het debat in de Eerste Kamer heeft hij namelijk aangekondigd dat deze fictieve dienstbetrekking in de loop van 2016 komt te vervallen. Dit zal aanvankelijk plaatsvinden door middel van een beleidsbesluit. Later zal dan een wijziging van de Wet op de loonbelasting plaatsvinden.

Als dit besluit is gepubliceerd kan de commissaris dus buiten de loonadministratie om worden betaald. Voor een buitenlandse commissaris vervalt hierdoor ook de mogelijkheid om de 30%-regeling toe te passen. In dat geval kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer er samen voor kiezen om de arbeidsrelatie toch aan te merken als een fictieve dienstbetrekking (‘opting in’). Met name in grensoverschrijdende situaties zal ook hier dus niet echt sprake zijn van een vereenvoudiging.

En nu?
De invoering van de Wet DBA zorgt nu al voor onrust op de arbeidsmarkt. Veel bedrijven beginnen zich zorgen te maken en willen geen directe relatie meer met zzp’ers. Tot 1 mei 2017 is daarom eerst sprake van een transitieperiode.

Schijnzelfstandigen
De staatssecretaris heeft aangegeven dat er gedurende deze periode terughoudend zal worden gehandhaafd. Alleen in geval van schijnzelfstandigheid zal streng worden opgetreden. Helaas is het onderscheid tussen echte zelfstandigen en schijnzelfstandigen in de praktijk nog steeds niet helemaal duidelijk. Dit blijkt ook uit schattingen van het huidige aantal schijnzelfstandigen. In totaal zijn er in Nederland 1,4 miljoen zelfstandigen (fulltime en parttime). Het geschatte aantal schijnzelfstandigen varieert van 2 procent (28.000) tot 30 procent (420.000).

Goedgekeurde modelovereenkomst
De transitieperiode geeft opdrachtgevers en opdrachtnemers een jaar de tijd om hun huidige overeenkomsten nog eens kritisch te bekijken en voor te leggen aan de Belastingdienst. Het is aan te raden om hier snel mee te beginnen. De goedgekeurde overeenkomst moet immers zo goed mogelijk in overeenstemming zijn met de betreffende opdracht, waardoor opdrachtgevers en opdrachtnemers straks meerdere overeenkomsten zullen gaan voorleggen. De verwachting is dan ook dat er straks duizenden overeenkomsten ter beoordeling bij de Belastingdienst zullen liggen en dat de beoordeling hierdoor vertraging kan oplopen.

Onafhankelijke juridische toetsing
Tot slot heeft de staatssecretaris tijdens het debat in de Eerste Kamer toegezegd dat de modelovereenkomsten ook civielrechtelijk zullen worden beoordeeld door een onafhankelijk panel van experts. Het werken volgens een modelovereenkomst kan immers ook arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Denk bijvoorbeeld aan een opdrachtnemer die na beëindiging van de opdracht ineens van mening is dat sprake was van een dienstbetrekking. Ook deze extra toetsing zal de doorlooptijden bij de Belastingdienst naar verwachting niet bevorderen. Wellicht kan de Belastingdienst te zijner tijd een aantal zelfstandigen inhuren om de achterstand weg te werken. Uiteraard wel op basis van een goedgekeurde modelovereenkomst en zonder gezagsverhouding…

Henri Kuijpers
Hillbrook Expatriate
Tax Solutions

Dit artikel is verschenen in Praktijkblad Over Salaris nr. 4 van 4 maart 2016