Eén van de meest opvallende en ook bekritiseerde effecten van de invoering van de transitievergoeding is dat deze ook moet worden toegekend als een
dienstverband beëindigd moet worden vanwege arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Na een intensief re-integratietraject komt dan het besef dat de inspanningen tevergeefs zijn geweest en van de arbeidsongeschikte werknemer afscheid genomen moet worden. Het verzuim is al een kostbare zaak geweest, maar daar komt dan ook nog een transitievergoeding bovenop. Daartegenover kan natuurlijk gesteld worden dat veel werknemers nu eenmaal ook niet om de arbeidsongeschiktheid hebben gevraagd. Het zou dan wel heel zuur zijn dat je én gedwongen de WIA instroomt en ook nog eens anders dan andere werknemers geen transitievergoeding zou krijgen. Hoe dan ook, de verschuldigdheid van een transitievergoeding is een gegeven bij een volledige beëindiging van het dienstverband ingegeven vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.

Nu komt het ook voor dat de uitkomst van het re-integratietraject is dat de werknemer slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en voor de resterende verdiencapaciteit nog in dienst blijft bij de werkgever. Daar bestond nog geen duidelijkheid over in de wettekst zelf. Dit heeft dus geleid tot procedures tot en met de Hoge Raad.

In de casus ging het om een instelling voor bijzonder onderwijs waar een leraar in dienst was getreden met een praktisch fulltime dienstverband. De leraar wordt arbeidsongeschikt en krijgt een WIA-uitkering toegekend met inachtneming van een arbeidsongeschiktheidspercentage van ongeveer 45%. De werkgever bericht aan de werknemer dat de termijn van 104 weken ontslagbescherming bij ziekte is verstreken en vervolgens opnieuw benoemd wordt als leraar voor een 55% dienstverband met een aanstelling voor onbepaalde tijd. De leraar in kwestie claimt vervolgens een pro rata transitievergoeding voor het gedeelte waarvoor de dienstbetrekking is beëindigd. De kantonrechter wijst dit verzoek toe.

Wat zegt het Hof?

In hoger beroep echter oordeelt het behandelende gerechtshof dat het toesturen van een brief met daarin een akte van ontslag en vermelding van een nieuwe akte van benoeming voor het percentage arbeidsgeschiktheid geen gedeeltelijk einde van het dienstverband is. De vermindering naar 55% is in nauw overleg tot stand gekomen en is de maximale inzet vanwege de medische beperkingen. De werknemer had de nieuwe Akte van benoeming ook weer snel teruggestuurd. Dat gebruik is gemaakt van een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming komt door de systematiek van de toepasselijke cao. Daarin staat kort gezegd dat als een werknemer blijvend arbeidsongeschiktheid is voor de eigen functie, maar wel arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder meer voorwaarden het ontslag alleen mogelijk is als dit gevolgd wordt door een nieuwe benoeming onder die voorwaarden. Daarmee is volgens het gerechtshof geen einde van de dienstbetrekking beoogd.

Wat zegt de Hoge Raad?

De Hoge Raad beslist dat de wettelijke regeling inderdaad niet voorziet in situaties van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst wordt of in haar geheel opgezegd of geheel ontbonden en daar is kennelijk in de regeling van de transitievergoeding bij aangesloten. Er staat dus sec in de wet dat een transitievergoeding alleen verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Substantiële en structurele vermindering

De Hoge Raad vindt echter dat mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke ontslagvergoeding wel moet worden aanvaard in het bijzondere geval dat door omstandigheden gedwongen wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. De Hoge Raad noemt hierbij situaties van het gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen door bedrijfseconomische omstandigheden en ook aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad vindt dat volgens het wettelijke stelsel deze omstandigheden niet voor rekening van de werknemer moeten komen. Er is daarom geen rechtvaardiging te geven voor het mislopen door de werknemer van een gedeelte van de transitievergoeding als vanwege deze omstandigheden het salaris van de werknemer is gedaald. Op het laatstgenoten loon wordt immers de hoogte van de transitievergoeding berekend.

Beëindiging dienstverband

In de genoemde omstandigheden kan volgens de Hoge Raad gesproken worden van beëindiging van het dienstverband ongeacht of de vermindering van de arbeidsduur is vormgegeven als:

gedeeltelijke beëindiging;
een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe aangepaste overeenkomst; of
een aanpassing van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

Bij een gedeeltelijke beëindiging heeft de werknemer daarom ook aanspraak op een ontslagvergoeding. Het moet volgens de Hoge Raad wel een beetje hanteerbaar blijven en daarom moet het gaan om een vermindering van tenminste twintig procent en die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.

Nieuwe wetgeving

In het wetsvoorstel van de Wet arbeidsmarkt in balans krijgen werknemers vanaf dag één recht op een transitievergoeding. De rol van de transitievergoeding kan dus groter worden. Eerder dit jaar stemde de Eerste Kamer in met het wetsvoorstel die het mogelijk maakt om werkgevers te compenseren als ze bij ontslag na langdurige werkloosheid een compensatie willen aanvragen voor de door hun ook in dat soort gevallen verschuldigde transitievergoeding. Duidelijk zal zijn dat met deze uitspraak de hoeveelheid aanvragen verder zal kunnen gaan toenemen. Dit kan overigens met ingang van 1 april 2020 en ook met terugwerkende kracht voor dienstverbanden geëindigd vanaf 1 juli 2015.

Dossieropbouw

Het UWV geeft op haar website ook al de tip om daarvoor alvast bewijzen te verzamelen en goed te bewaren. Als voorbeelden daarvan noemt het UWV de arbeidsovereenkomst, stukken waaruit de beeindiging vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid blijkt zoals de ontslagvergunning of beëindigingsovereenkomst. Ook gaat het om stukken waaruit blijkt in welke periode de werknemer ziek is geweest en dat nog steeds was bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook de berekeningsstukken van de transitievergoeding worden genoemd. Dossiervorming en -bewaring is dus onontbeerlijk. Nu nog hopen dat de privacyregels zich daar niet tegen verzetten overigens, om nog maar een ander ‘hot topic’ erbij te noemen.

Bron: Uitspraak Hoge Raad, 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617

Auteur: Mr. M. (Marco) Rijsdijk, Mr. Legal & Tax VOF