De Wet DBA is al mank sinds de introductie. Daarom werd er een zogeheten handhavingsmoratorium afgekondigd tot 1 januari 2020. Die is inmiddels verlengd tot 1 januari 2021. Dan wordt de nieuwe Wet DBA verwacht. Tot die tijd werden alleen de grootste boeven aangepakt. Maar straks kan er meer. Stan Rethans, werkzaam bij de Belastingdienst, legt op eigen titel uit.
Rethans: ‘Ik hoor wel eens zeggen dat er niet wordt gehandhaafd op de Wet DBA. Maar handhaving is het juiste woord hier niet voor. Het tegengaan van uitbuiting en belastingontwijking blijven belangrijk, ook nu de VAR is afgeschaft. We konden het natuurlijk niet allemaal ineens loslaten. Dan zou Nederland een soort uitbuitingsparadijs zijn geworden. We handhaven dus wel degelijk. Maar door die selectieve handhaving is het begrip kwaadwillende gaan leven. Tot 1 juli 2018 pakte de Belastingdienst alleen de allergrootste overtreders aan. Om te bepalen wie dat waren hanteerden we een specifieke definitie: kwaadwillenden.’
De eerste definitie
Tot 1 juli 2018 was een kwaadwillende ‘de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat voortbestaan omdat hij weet of weet of had kunnen weten dat er feitelijk sprake was van een dienstbetrekking en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast.’ Rethans: ‘Daarmee duidde de Belastingdienst heel duidelijk op malafide organisaties. Er is in de Tweede Kamer wel eens gevraagd hoeveel bedrijven er onder deze definitie zijn aangepakt. Ik geloof dat het antwoord toen 6 of 7 was.’
Lees ook: Stand van zaken vervanging DBA: webmodule gezagscriterium ALT op-out
De tweede definitie
Na een tijdje gewerkt te hebben onder de eerste definitie werden er in de Tweede Kamer kritische vragen gesteld. Deze vorm van handhaving was onvoldoende. Daarom werd besloten om per 1 juli 2018 over te gaan op een minder strikte definitie. Op die manier konden er meer bedrijven worden aangepakt. Sindsdien is iemand ‘kwaadwillend’ als hij voldoet aan drie criteria:
– Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking
– Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid
– Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid
Rethans: ‘Aan de hand van deze nieuwe criteria kon de Belastingdienst eerder en in meer gevallen corrigeren. Maar laat er geen onduidelijkheid bestaan. Deze definitie is iets soepeler, maar nog steeds bijzonder nauw. Bovendien is het aan de Belastingdienst om dit te bewijzen. Die bewijslast is heel zwaar, er valt bijna niet aan te voldoen. Daarom is ook nu nog steeds maar een enkeling als ‘kwaadwillend’ aangemerkt.’
Fase 3: per 1 januari 2020
Ook deze tweede definitie was onvoldoende werkbaar en ook de Tweede Kamer was ontevreden. Toch is de nieuwe wetgeving nog niet zo ver dat de nieuwe Wet DBA van kracht kan worden. Daarom is het handhavingmoratorium met een jaar verlengd naar 1 januari 2021. Toch wordt er nogmaals een verandering gemaakt in de handhaving. Er komt een verdere aanscherping op de controle. Die verscherping houdt in dat na 1 januari de Belastingdienst bij een controle ook kan kijken naar de arbeidsrelaties. Als de Belastingdienst meent dat een bepaalde arbeidsrelatie een (fictieve) dienstbetrekking is, terwijl de werknemer wordt aangemerkt als zelfstandige, geeft de inspecteur aan wat het manco is. Vervolgens krijgt de werkgever een aantal maanden om dat manco te herstellen. Dat kan betekenen dat de werknemer toch in (fictieve) dienstbetrekking komt of dat de werkgever de arbeidsrelatie verduidelijkt.
Lees ook: Werkt de WAS tegen schijnconstructies?
Een controle
Stel dat de belastingdienst op 2 januari bij een werkgever op de stoep staat. Wat gebeurt er dan? Rethans: ‘Denk bijvoorbeeld aan iemand die werkt onder een overeenkomst van opdracht, maar die zich niet kan of mag laten vervangen. De belastingdienst ziet dan loon, arbeid en gezag en zien dus een dienstbetrekking. De inspecteur geeft dan aan dat het feit dat die persoon zich niet kan laten vervangen, maakt dat hier geen sprake is van een overeenkomst van opdracht. De werkgever krijgt dus de aanwijzing dat hij dat moet corrigeren. Afhankelijk van de ernst en hoe ingewikkeld de materie is, krijgt de werkgever bijvoorbeeld 3, 5 of 6 maanden de tijd daar voor. Daarna komt de belastinginspecteur opnieuw lang. Is het manco niet gerepareerd, legt de inspecteur een naheffing en eventueel een boete op.’
Oneens
Maar wat nu als de inspecteur en werkgever het oneens zijn? Rethans: ‘Het komt in het belastingrecht wel vaker voor dat de werkgever een pleitbaar standpunt heeft en het oneens is met de inspecteur. Net als met alle andere (na)heffingen kan de werkgever bezwaar maken en de zaak voorleggen aan een rechter. Het is u misschien ook al opgevallen dat we in fase 3 niet meer spreken van kwaadwillenden. Mensen die bij een controle een aanwijzing krijgen, zijn lang niet altijd kwaadwillend. Mensen maken fouten en die mogen ze herstellen. Overigens is kwaadwillend ook geen juridisch begrip. We kunnen als Belastingdienst niet naar de rechter stappen en iemand kwaadwillendheid ten laste leggen. Wat wel kan en wat ook gebeurt, is dat we een hogere boete opleggen als we vermoeden dat iemand opzettelijk de regels overtreed. Maar ook nu ligt die bewijslast nog steeds bij de Belastingdienst.’
Gevolgen voor salarisadministratie
De angst die nu rond de handhaving van de Wet DBA ontstaat lijkt grotendeels onnodig. De Belastingdienst begint niet per 1 januari 2020 met boetes te strooien en als werkgever krijgt u de kans om eventuele geconstateerde fouten te herstellen. Als salarisprofessional blijft u de eerste poortwachter bij nieuwe arbeidsrelaties met zzp’ers. Ziet u situaties waarin een arbeidsrelatie mogelijk kan worden aangemerkt als een schijnconstructie? Corrigeer dan of zorg dat er uitleg bestaat voor het geval er controle komt.