Wet DBA – geen werkgeversgezag, wel instructies geven

De Wet DBA brengt geen wijziging in de beoordeling door de Belastingdienst of een arbeidsrelatie voor de loonheffingen een ‘echte’ dienstbetrekking is. Een ‘echte’ dienstbetrekking berust op een arbeidsovereenkomst. Hoe kan de opdrachtgever werkgeversgezag voorkomen bij een modelovereenkomst met een zzp’er?

De drie kenmerken van een arbeidsovereenkomst zijn:

1. Is sprake van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever?
2. Is er een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten?
3. Is de opdrachtgever verplicht loon te betalen?

Het is allereerst van belang om na te gaan of de aanwezigheid van een gezagsverhouding kan worden uitgesloten.

1. Daarvoor is relevant of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten. Dit is de verstgaande variant.
2. Een alternatief hiervoor is het nagaan of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel zodanig is beperkt, dat dit kan bijdragen aan de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding. (zie algemene modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’)
3. Als in een overeenkomst een instructiebevoegdheid is opgenomen is de instructiebevoegdheid niet op voorhand beperkt. Als de aard en inhoud van de opdracht en de omstandigheden niet of nauwelijks in de modelovereenkomst zijn geconcretiseerd is geen zinvolle uitspraak te doen over de vraag of aanwijzingen en instructies binnen “het kader van de opdracht” zullen blijven. De Belastingdienst kan in die situatie geen zekerheid vooraf geven.
4. Als partijen afspreken de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht kan dit redelijkerwijs wel bijdragen aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de opdrachtnemer zich in de overeenkomst heeft verplicht het resultaat te behalen.
   Het gaat in deze benadering om de inhoud van de instructies:
   Zijn deze beperkt tot een gewenst doel (wat)?
   Is de opdrachtnemer vrij in de wijze van bereiken van het doel (hoe)?
5. Ook op andere wijze is het mogelijk een gedeeltelijk onbepaald instructierecht (kenmerkend voor werkgeversgezag) te voorkomen. Dat kan bijvoorbeeld door vooraf te specificeren hoe een instructierecht zal worden vormgegeven en beperkt.
6. De inhoud en het doel van het instructierecht worden bepaald door de partijen in de arbeidsrelatie. Bij de beoordeling van een overeenkomst let de Belastingdienst op instructies over de werkinhoud (materieel gezag) en instructies die zien op overige aspecten (formeel gezag). Vooral voor dat laatste, zijn op voorhand geen sluitende beoordelingsregels te geven. De concrete inhoud van de voorgelegde overeenkomst, beoordeeld in de onderlinge samenhang van alle afspraken, bepaalt of redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van werkgeversgezag.
7. Voor de beoordeling van de aanwezigheid van een gezagsverhouding is niet alleen de contractuele relatie, maar ook de feitelijke uitvoering en de feiten en omstandigheden waaronder de arbeidsrelatie wordt uitgeoefend van belang. Feiten en omstandigheden die zodanig van aard zijn, dat afwezigheid van instructiebevoegdheid van de opdrachtgever redelijkerwijs niet mogelijk, of op voorhand niet aannemelijk is, kunnen dwingend tot de conclusie leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hiervoor kan bijvoorbeeld een rol spelen of sprake is van (wettelijke of andere) voorschriften die een verregaande mate van instructie, toezicht, leiding of verantwoordingsplicht noodzakelijk maken.

Algemene modelovereenkomst geen werkgeversgezag

De geel gemarkeerde bepalingen in deze overeenkomst van opdracht betreffen:

“Overwegende dat:
Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan (…). Partijen ervoor kiezen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden (…) buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst opstellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt.

Uitvoering van de opdracht
Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden.

Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Opdrachtgever.

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

Duur van de overeenkomst
Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht.”

De opdrachtgever mag alleen aanwijzingen en instructies geven die passen binnen het kader van de opdracht. De overige elementen van deze overeenkomst zijn zodanig opgesteld, dat die niet alsnog leiden tot een arbeidsovereenkomst. Het cruciale van deze modelovereenkomst zit dus in het ontbreken van werkgeversgezag. Werken volgens deze modelovereenkomst leidt daarom niet tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Instructiebevoegdheid
De opdrachtnemer is verplicht gevolg te geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever over de uitvoering van de opdracht.
De opdrachtgever van de advocaat kan kiezen of er wel of niet hoger beroep moet worden ingesteld, de opdrachtgever van de verhuizer kan aangeven dat een kwetsbaar meubelstuk niet extra ingepakt behoeft te worden. Deze instructiebevoegdheid van de opdrachtgever is uiteraard beperkt tot aanwijzingen binnen het kader van de opdracht. Dit betekent dat opdrachtnemer geen instructies hoeft na te leven die niet passen binnen de opdracht. Zo zal een advocaat niet verplicht kunnen worden om als chauffeur voor zijn cliënt op te treden. De instructiebevoegdheid geldt daarom slechts binnen het kader van de opdracht

Kom ook naar de actualiteitenmiddag Zonder probleem van VAR naar DBA 

Bron: Handreiking beoordelingskader overeenkomsten DBA