Congres & Product

Belastingadvies was loon in natura

03 dec 2008 Doorsturen Afdrukken

Voor belastingadvies betaald bedrag kan worden aangemerkt als loon in natura.

Casus

Een man wordt per 1 juni 1986 aangesteld als ambtenaar bij de gemeente Amsterdam in de functie van hoofd personeelszaken bij de gemeentelijke dienst. Met ingang van 1990 wordt de man voor een deel van zijn werktijd gedetacheerd bij de naamloze vennootschap X, waarvan hij statutair directeur wordt. Zijn dienstverband bij de gemeente (die streeft naar verzelfstandiging van X) wordt voortgezet; de helft van de loonkosten van de man worden door de gemeentelijke dienst doorbelast aan X. Met ingang van 1995 ontvangt de man een toelage ter overbrugging van het salarisverschil tussen zijn ambtelijke honorering en die van directeur in een vergelijkbare positie als de positie van de man bij X. Vanaf 1998 is er verschil van inzicht over de te volgen koers tussen de man en de gemeente en over de vraag of het jaarinkomen van de man wel marktconform is.

Een managementbuy-out gaat in 1999 niet door. Uiteindelijk wordt, mede in het kader van de privatisering van X per 1 januari 2001, overeengekomen dat het dienstverband van de man met de gemeente per 1 januari 2001 wordt beëindigd en dat de man per die datum voor bepaalde tijd (tot 1 juli 2002) in dienst treedt bij X. Daar gaat hij zich bezighouden met de voltooiing van het privatiseringsproces. In verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2002 wordt aan de man een schadeloosstelling toegekend. In de tussen de man en X overeengekomen afvloeiingsregeling is bepaald dat het bedrag van de schadeloosstelling wordt aangewend ter verwerving van een periodieke uitkering als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel g, van de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB) en dat deze periodieke uitkering wordt verzekerd bij een door de man op te richten besloten vennootschap (Beheer BV).

Tussen deze Beheer BV en de man wordt een stamrechtovereenkomst gesloten. Het bedrag van de schadeloosstelling wordt door X in juli 2001 overgemaakt op de derdengeldrekening van een notariskantoor en vervolgens op 1 juli 2002, vermeerderd met de inmiddels bijgeschreven rente, doorbetaald naar een rekening ten name van de Beheer BV. Aan de gevolgde constructie liggen verschillende adviezen van onder meer Loyens & Loeff ten grondslag. De door Loyens & Loeff daarvoor verstuurde declaraties zijn betaald door X. In de periode van 1 juli 2002 tot en met december 2002 werkt de man bij X op basis van een zogenoemde 'Managementovereenkomst', waarin onder meer is bepaald dat X in die periode management behoeft en dat (de Management BV van) de man over ervaring en knowhow ten aanzien van het voeren van dit management beschikt.

De man staat vanaf begin jaren 90 tot en met 31 december 2002 onafgebroken als statutair directeur van X ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. X heeft de Belastingdienst bij brief d.d. 18 februari 2004 verzocht om te bevestigen dat zij ten aanzien van de in juli 2001 aan de man verrichte betaling op juiste wijze invulling heeft gegeven aan haar inhoudings- en afdrachtplicht voor de loonheffing.

Daarbij heeft X zich bereid verklaard om, indien volgens de inspecteur op de betaling niet de stamrechtvrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel g van de Wet LB van toepassing is, alsnog aan haar inhoudings- en afdrachtplicht te voldoen. De inspecteur is van mening dat inderdaad ten onrechte gebruik is gemaakt van de stamrechtvrijstelling en legt aan X over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag LB/PVV op, alsmede een verzuimboete en heffingsrente.

Geschil

Tussen partijen is (inhoudelijk) in geschil:
1. of de stamrechtvrijstelling kan worden toegepast op het bedrag van de schadeloosstelling;
2. of het door X betaalde bedrag voor de door de man in de periode van 1 juli 2002 tot en met 31 december 2002 verrichte werkzaamheden als loon belast is;
3. of het door X voor de belastingadviezen betaalde bedrag terecht als loon in natura is belast, en
4. of terecht een boete is opgelegd.

X beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede tot en met de vierde vraag ontkennend en de inspecteur precies andersom.

Beoordeling

Stamrecht
Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel g van de Wet LB behoren niet tot het loon aanspraken op periodieke uitkeringen ter vervanging van gederfd loon, mits:1°. deze aanspraken voorzien in aan de werknemer of gewezen werknemer toekomende periodieke uitkeringen die niet later ingaan dan in het jaar waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt of in periodieke uitkeringen die bij zijn overlijden ingaan en toekomen aan zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot dan wel degene met wie hij duurzaam een gezamenlijke huishouding voert of heeft gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat, of aan zijn kinderen of pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt; 2°. voor deze aanspraken als verzekeraar optreedt een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen a, b, d of f, of de natuurlijke persoon tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat of heeft gestaan; en 3°. deze aanspraken niet zijn opgekomen ingevolge artikel 19b. De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat sprake is van een schadeloosstelling ter vervanging van gederfde inkomsten indien de belastingplichtige in plaats van de beloning die hij onder normale omstandigheden had kunnen verwachten, een bate ontvangt ter vergoeding van het gemis van die beloning. De rechtbank komt tot de conclusie dat X zijn stelling dat de betaalde schadeloosstelling een periodieke uitkering ter vervanging van te derven loon betrof, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank baseert zich daarbij met name op de overgelegde stukken waarin ten aanzien van de schadeloosstelling steeds wordt gesproken over een vergoeding voor achterstallig loon, althans woorden van gelijke strekking worden gebruikt. Bovendien is voor de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling kennelijk aansluiting gezocht bij de door een externe partij gemaakte berekening van - op basis van marktconformiteit - achterstallig loon voor de werkzaamheden van de man bij X in de periode van 1990 tot en met 2000. Tot slot leidt de rechtbank ook uit het feit dat in het in juli 2001 door X naar het notariskantoor overgemaakte bedrag kennelijk een rentecomponent (wettelijke rente vanaf 1 januari tot juli 2001) is begrepen, af dat de betaling van de schadeloosstelling het karakter van achterstallig loon heeft.
Periode van 1 juli 2002 tot en met 31 december 2002

Of het bedrag dat X heeft betaald voor de werkzaamheden van de man in de periode van 1 juli 2002 tot en met 31 december 2002 als loon belast is, hangt af van het antwoord op de vraag of de man in die periode bij X in dienstbetrekking werkzaam was.Daarvoor moet zijn voldaan aan drie vereisten, te weten: het betalen van loon, het verrichten van persoonlijke arbeid en het bestaan van een gezagsverhouding.Gelet op de betalingen die X aan de man voor de door hem verrichte werkzaamheden heeft voldaan, staat volgens de rechtbank vast dat aan het eerste vereiste is voldaan. Voorts blijkt naar het oordeel uit de stukken dat het voor X essentieel was dat de man in persoon het privatiseringsproces van X zou begeleiden, zodat ook aan het tweede vereiste is voldaan. Tot slot zijn de aard van de werkzaamheden van de man voor X sinds 1 juli 2002 niet anders dan zijn werkzaamheden vóór die datum en staat hij vanaf 1990 tot 31 december 2002 bij de Kamer voor Koophandel vermeld als statutair directeur van X. De gezagsverhouding van de man ten opzichte van X is dus na 1 juli 2002 niet gewijzigd. Kortom, volgens de rechtbank is sprake van voortzetting van de dienstbetrekking.De omstandigheden dat de betaling aan de man en het aantal dagen dat hij voor X werkte veranderden en dat hij in de betreffende periode ook nog werkzaamheden zou hebben verricht voor anderen, kan de rechtbank niet tot een andersluidend oordeel brengen.
Belastingadvies Loyens & Loeff 2000, 2001, 2002

Artikel 13, eerste lid van de Wet LB luidt als volgt:“Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, met dien verstande dat voorzover de verwerving van het loon het gebruik of verbruik daarvan meebrengt, de waarde wordt gesteld op ten hoogste het bedrag van de besparing.”De rechtbank is het niet eens met het standpunt van X dat ter zake van het belastingadvies geen sprake is van loon in natura, omdat de man niet in privé, maar als statutair directeur van X belastingadvies heeft gekregen. Volgens de rechtbank betreft het advies de man in privé en werden door dit advies niet de belangen van X gediend. De bewering van X dat haar belang is gelegen in een tevreden werknemer gaat niet op; dit is volgens de rechtbank slechts een indirect belang.

Boete

In paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 is bepaald een verzuimboete kan opleggen van 5 procent met een maximum van € 4.537,-- indien sprake is van “vrijwillige verbetering” in de zin van paragraaf 28, derde lid, van het Besluit. Dat is het geval indien belanghebbende - vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met het feit dat belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, (gedeeltelijk) niet is betaald - schriftelijk uitdrukkelijk kenbaar maakt dat en tot welk bedrag niet of gedeeltelijk niet is betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur de brief van X d.d. 18 februari 2004 terecht opgevat als een verzoek tot vrijwillige verbetering en daarom ook terecht een verzuimboete (en geen vergrijpboete) opgelegd. Deze verzuimboete moet alleen bij afwezigheid van alle schuld achterwege blijven. X is er volgens de rechtbank niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat daarvan sprake is; omdat er twijfel bestond over de vraag of een stamrechtvrijstelling mogelijk was, had X al in een eerder stadium contact op moeten nemen met de inspecteur om duidelijkheid op dit punt te verkrijgen.